Retos y oportunidades de la mediación tributaria y aduanera

Con la reforma introducida por la Ley Orgánica para el desarrollo económico y sostenibilidad fiscal publicada el 29 de noviembre de 2021, la figura de la transacción tomó cabida en la esfera tributaria del país como una nueva forma de extinguir obligaciones. Hasta la presente fecha son incontables los casos sometidos a transacción mediante los centros de mediación habilitados para dicho procedimiento y se espera que continúe la tendencia de utilizar este mecanismo alternativo de solución de conflictos y sea cada vez más “normalizado”.

Frente a esta modalidad, tanto las instituciones estatales (llámese Servicio de Rentas Internas, Servicio Nacional de Aduana del Ecuador y Municipios) como los propios contribuyentes, nos presentamos uno frente al otro con la única certeza de negociar de buena fe y promover alcanzar un acuerdo que sirva tanto al propósito de recaudación de las arcas fiscales, como a un potencial alivio pecuniario por el lado del sujeto pasivo. Y es así porque la nula o poca experiencia deviene del hecho de que la transacción es un fenómeno inédito en la vida legal tributaria del país, novedad que conlleva en sí misma ciertamente un reto, pero también oportunidades que deben ser identificadas por las partes involucradas a fin de aprovechar las ventajas que propone.

Con el fin de enfrentar los retos que representan incursionar en la transacción o mediación tributaria/aduanera, se han llevado a cabo hasta el momento incontables charlas, paneles, capacitaciones, cursos, entre otros, con el objetivo de intentar hacer un poco más que aprender sobre la marcha. En este sentido, es importante rescatar, como en efecto se ha evidenciado en algunos casos, la apertura de algunas autoridades que se encuentran a cargo de este particular tema dentro de sus respectivas instituciones y que, por tanto, podríamos inferir que dicha postura sugiere además que la misma sea adoptada también dentro de los procedimientos de mediación presentados por los contribuyentes al momento, o esa sería al menos la expectativa.

Pero, más allá de este reto que representa en todos quienes practicamos esta voluble rama del Derecho como lo es la materia tributaria, es importante concentrarnos en las oportunidades que nos brinda, pero ¿cuáles son éstas? Mucho se ha mencionado que el hecho de tener un mecanismo donde destaca el llegar a acuerdos a través de la expresión de la voluntad de las partes, justamente conlleva una facilitación de procesos sin llegar necesariamente a una instancia judicial, evitando los temas engorrosos que esta implica (tiempo, honorarios, instancias o recursos ulteriores, entre otros). En este sentido, la facilitación de procesos implica entonces una mayor eficiencia en el ejercicio de la recaudación de tributos, lo que no se traduce necesariamente en el hecho de colectar mayor cantidad de impuestos (o dinero en el fondo) sino en recaudar los tributos debidos de una forma justa, con apego a la ley, a través de convenios en los que se involucran el Estado y el contribuyente en miras de un mismo objetivo.

En adición a lo anterior, otro elemento de vital importancia lo constituye el respectivo análisis que debe efectuar el propio contribuyente para determinar si el objeto de la controversia planteado es o no materia transigible con el fin de evitar una eventual imposibilidad de mediación; caso contrario y en el evento de que subsista duda razonable, dicho análisis corresponderá a la institución pública involucrada quien desarrollará una especie de informe de factibilidad legal que sugiere la revisión preliminar del caso en cuestión y que facilitaría una visión preliminar de la materia transigible y la identificación de los temas que podrán ser entonces sometidos a negociación. Similar situación sucedería por ejemplo, dentro de la transacción extraprocesal, en donde la entidad pública se conmina a realizar un análisis costo-beneficio para determinar si la controversia subsiste considerando para el efecto el costo en tiempo y recursos de un litigio, la expectativa de éxito del mismo, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En este caso podemos advertir uno de los más importantes propósitos de este mecanismo: evitar el litigio.

Otro tema indispensable será apoyarse, en la medida de lo posible, en la experiencia internacional. En Estados Unidos por ejemplo, la mediación o ADR (Alternative Dispute Resolution) es un mecanismo previsto para resolver temas controvertidos con la autoridad tributaria o cuando existen desacuerdos con sus actos o decisiones; es informal, confidencial y voluntario. Los oficiales a cargo (terceros independientes) son capacitados expresamente en técnicas de mediación y trabaja en conjunto con ambas partes para llegar a acuerdos, por lo que son entrenados para facilitar la comunicación entre las partes, ayudan a identificar los asuntos de fondo o los obstáculos para llegar a un acuerdo, proveer perspectiva, asegurar un ambiente de respeto mutuo en cada sesión de mediación, entre otros. 

Chile por su parte, ha implementado relativamente de forma reciente, la conciliación como método de solución alternativa de controversias dentro de los procedimientos tributarios, al amparo de la “Ley 21039 que perfecciona la justicia tributaria y aduanera”, misma que establece este mecanismo donde el Tribunal Tributario y Aduanero deberá, de oficio o a petición de parte, llamar a la conciliación citándolas para tales efectos a una audiencia oral. En dicha audiencia, el Juez Tributario y Aduanero propondrá las bases de arreglo, sin que las opiniones emitidas con tal propósito lo inhabiliten para seguir conociendo de la causa. En este escenario, no existe un tercero independiente, sino que la vía es propuesta y conocida por el mismo Juez que atiende la causa, similar a la etapa de conciliación establecida para los procesos ordinarios en la normativa civil y procesal ecuatoriana, que vale decirlo, deviene de la legislación chilena.

Respecto de la materia transigible, Chile circunscribe la misma al litigio sometido a conocimiento del Tribunal Tributario y Aduanero, incluyendo los elementos del hecho gravado, la cuantía del impuesto, intereses y multas, calificación jurídica de hechos, valoración de pruebas y errores de legalidad siempre que todo esto haya sido alegado expresamente por el contribuyente en el reclamo. Por su parte en Ecuador, es materia de transacción la determinación y recaudación de la obligación tributaria, sus intereses, recargos y multas, plazos y facilidades de pago de la obligación, medidas cautelares dictadas en contra del sujeto pasivo, aspectos fácticos de valoración incierta controvertidos durante la fase de determinación de la base imponible o dentro de procesos contenciosos. De este modo, la claridad en el alcance de la materia transigible que ha establecido la norma resulta primordial para el aprovechamiento del uso de esta herramienta.

Es así como la importancia de la propuesta que presenta el contribuyente dentro de la transacción conllevará al éxito de esta y a su simplificación también, es decir, aquello que el contribuyente estaría dispuesto a ceder o reconocer para establecer un contexto ganar-ganar. Con relación a este punto, la experiencia norteamericana puede contribuir a considerar aspectos que nos permitan clarificar para qué no sirve la mediación: presentar información nueva, exponer argumentos directamente al mediador para ganar una postura, sustituir el proceso de determinación por una transacción, entre otros.

Todo lo anterior nos lleva a establecer un aspecto clave en esta materia: la capacitación constante, en primer lugar de los centros de mediación donde se llevan a cabo los procesos, en segundo, de los funcionarios públicos quienes velan por los intereses financieros del Estado en general, y finalmente, de los contribuyentes, protagonistas centrales de la relación tributaria Estado-ciudadano. Ante el innegable reto que enfrentamos ahora, el cambio de mentalidad, la resiliencia y la adaptación deben ser elementos esenciales de nuestro ejercicio profesional, en cualquier posición en la que estemos haciendo frente a este desafío, léase abogados, mediadores, sujetos pasivos, directores y funcionarios públicos.

Es justamente el propósito de este nuevo reto profesional transcender más allá de las limitaciones que representa y aprovechar la flexibilidad, simplificación, y demás oportunidades que presenta la transacción tributaria – aduanera en el Ecuador.